Due Diligence

Was Due Diligence leistet

Der Begriff bedeutet gebotene Sorgfalt. Gemeint ist die Prüfung eines Unternehmens, einer Immobilie oder eines Projekts vor dem Erwerb. Sie hat drei Funktionen: Risiken erkennen, den Kaufpreis begründen und den Vertrag ausgestalten. Ein Risiko, das die Prüfung findet, führt nicht zwingend zum Abbruch. Es wandert in den Preis, in eine Garantie, in eine Freistellung oder in einen Kaufpreiseinbehalt.

Die rechtliche Kehrseite steht in § 442 Abs. 1 BGB. Kennt der Käufer bei Vertragsschluss einen Mangel, sind seine Rechte ausgeschlossen. Bei grob fahrlässiger Unkenntnis bleiben Ansprüche nur, wenn der Verkäufer arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Beim Anteilskauf gilt diese Regel über § 453 Abs. 1 BGB entsprechend, weil dort Rechte und nicht Sachen gekauft werden. Daneben steht die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Auf sie hat der Bundesgerichtshof die weiter unten behandelte Datenraumentscheidung gestützt. Wer prüft, verliert also Rügerechte für das, was er findet, und gewinnt Verhandlungsmasse.

Die Prüffelder

Wir empfehlen, die Financial Due Diligence beim Jahresabschluss der letzten drei Jahre zu beginnen. Von dort geht es über Summen- und Saldenlisten sowie die offenen Posten bis in das laufende Jahr. Für die Tax Due Diligence ist § 75 AO der Grund, warum Steuerakten geöffnet werden. Wird ein Unternehmen oder ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen übereignet, haftet der Erwerber für Steuern, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb gründet, und für Steuerabzugsbeträge. Erfasst sind nur Ansprüche, die seit Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden und innerhalb eines Jahres nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet worden sind; die Haftung ist auf den Bestand des übernommenen Vermögens beschränkt. § 75 Abs. 2 AO nimmt Erwerbe aus einer Insolvenzmasse und Erwerbe im Vollstreckungsverfahren aus. Die Norm trifft den Asset Deal; beim Anteilskauf bleiben die Steuerrisiken in der Gesellschaft und wandern mit ihr mit.

Datenraum und Aufklärungspflicht

Unterlagen werden oft in einem virtuellen Datenraum bereitgestellt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15.09.2023 (V ZR 77/22) entschieden: Das Einstellen allein erfüllt die Aufklärungspflicht nur, wenn der Verkäufer berechtigt erwarten kann, dass der Käufer das Dokument zur Kenntnis nimmt. Das hängt vom Einzelfall ab, etwa davon, ob und wie der Käufer eine Due Diligence durchführt. Dazu ist der Käufer gesetzlich nicht verpflichtet. Im entschiedenen Fall wurde das Protokoll ohne gesonderten Hinweis einer Eigentümerversammlung am Freitag vor dem Beurkundungstermin am Montag eingestellt, also drei Tage vorher. Es offenbarte eine Sonderumlage, die nach dem Sachverhalt bis zu 50 Mio. € erreichen konnte, ein Vielfaches des Kaufpreises. Die Entscheidung ist amtlich abgedruckt als BGHZ 238, 179.

Für die Praxis folgt daraus beidseitig eine Dokumentationspflicht: Der Verkäufer protokolliert Hinweise, der Käufer protokolliert Zugriffe, Fragen und Antworten. Nehmen Sie das Frage-und-Antwort-Protokoll als Anlage in den Kaufvertrag auf.

Reihenfolge, Kosten und Fusionskontrolle

Eine gesetzliche Reihenfolge gibt es nicht. Wir empfehlen diesen Ablauf: Vertraulichkeitsvereinbarung, Informationsmemorandum, indikatives Angebot, Absichtserklärung mit Exklusivität, Due Diligence, verbindliches Angebot, Vertragsverhandlung, Beurkundung, Vollzug. Die Prüfung verursacht Kosten. Deshalb sollte sie erst nach einer Absichtserklärung mit Exklusivität beginnen.

Eine kartellrechtliche Anmeldung setzt hohe Umsätze voraus. § 35 Abs. 1 GWB knüpft die Zusammenschlusskontrolle an weltweite Umsätze von mehr als 500 Mio. €, mehr als 50 Mio. € Inlandsumsatz eines Beteiligten und mehr als 17,5 Mio. € eines weiteren. Daneben steht die Transaktionswertschwelle des § 35 Abs. 1a GWB, die bei einer Gegenleistung von mehr als 400 Mio. € und erheblicher Inlandstätigkeit des Ziels greift. Diese Beträge gelten unverändert seit dem GWB-Digitalisierungsgesetz von 2021. Die 12. GWB-Novelle würde diese Schwellen anheben. Der Regierungsentwurf liegt seit dem 07.09.2026 als Bundestagsdrucksache 21/7865 vor, zuvor als Bundesratsdrucksache 469/26 vom 14.08.2026. Er ersetzt § 35 Abs. 1 GWB und verlangt dann weltweite Umsatzerlöse von mehr als 750 Mio. €, im Inland mehr als 75 Mio. € bei einem Beteiligten und entweder mehr als 20 Mio. € bei einem weiteren oder eine Gegenleistung von mehr als 400 Mio. € bei erheblicher Inlandstätigkeit des Ziels; § 35 Abs. 1a GWB entfällt, die Transaktionswertschwelle wandert in Absatz 1. Der Beratungsstand im Dokumentations- und Informationssystem des Bundestages lautet am 11.09.2026 „Dem Bundestag zugeleitet, noch nicht beraten“. Gerechnet wird deshalb nach geltendem Recht.

Verhältnis zur Finanzierungszusage

Kreditinstitute können ihre Zusage unter den Vorbehalt stellen, dass die Due-Diligence-Ergebnisse vorliegen und keine wesentlichen Feststellungen enthalten. Der Bericht ersetzt die eigene Kreditprüfung nicht. Nach den EBA-Leitlinien bewertet das Institut selbst, ob der Kreditnehmer seine Verpflichtungen erfüllen kann. Er ersetzt auch nicht die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse: Nach § 18 Abs. 1 KWG darf ein Institut einen Kredit über 1.500.000 € oder über 10 Prozent seines Kernkapitals nur gewähren, wenn es sich die wirtschaftlichen Verhältnisse offenlegen lässt, insbesondere durch Vorlage der Jahresabschlüsse. Das BRUBEG hat diese Schwelle angehoben. Nach Angabe der Bundesbank ist es grundsätzlich zum 01.04.2026 in Kraft getreten. Deshalb sollte die Bank früh wissen, welcher Prüfumfang beauftragt ist und wer haftet.

Was keine Stelle veröffentlicht: verbindliche Kostensätze oder Dauern für eine Due Diligence, eine Mindestprüftiefe und einen Schwellenwert, ab dem eine Feststellung als wesentlich gilt. Diese Größen ergeben sich aus Transaktionsvolumen, Branche und Verhandlungsposition. Belegte Anhaltspunkte liefern allein die gesetzlichen Haftungsnormen und die Unternehmensbewertung, auf der der Preis im Unternehmenskauf beruht.

Häufige Fragen